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一、引言
2020年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）实施后，取代了原有的“外资三法”，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。本文旨在探讨《外商投资法》实施后，实践中涉及的两类常见问题：一是原股权登记为零的中方股东的股东资格认定问题；二是外商投资企业股东进行股权转让时所涉及的审批与备案程序要求，并在此基础上从实务角度提出风险防范建议。
二、原股权登记为零的中方股东的股东资格认定问题
改革开放初期，中方常通过提供土地使用权或房产等方式与外国投资者合作成立中外合作公司，但有时中方提供的合作条件未进行价值评估，导致工商登记中出现外方持股比例登记为100%，而中方登记为0%的现象。在《外商投资法》实施后，原有框架下股权登记为零的中方合作伙伴在改制过程中如何确认其股东身份成为关键问题。
根据我国现阶段的司法裁判实践，法院对中方股东资格的认定会同时关注形式要件和实质要件，在形式要件存在瑕疵的情况下，更注重审查实质要件。
参考案例（2023）粤0308行初3067号案，法院认为：“原告自设立以来的工商档案材料中备案的章程均有关于投资中方与投资外方出资方式的约定、董事会会议有投资中方委派的副董事长的签名，原告在庭审中亦确认某股份合作公司在原告经营过程中行使股东权利，其与某股份合作公司之间存在股权争议，在此基础上，原告径行通过申请工商变更登记的方式向被告申请将投资中方某股份合作公司持有的原告的0%股权与股东身份予以除名的申请事项缺乏事实和法律依据，故对原告的上述主张，本院不予采信。”该案法院认定股东身份关注的形式要件包括“工商档案材料、董事会会议”，实质要件包括“股东在公司经营过程中行使股东权利”。
根据上述案例，确认股东身份需满足一定的形式和实质要求。形式上，股东应在合作协议、公司章程、工商登记以及验资报告等文件中有明确记载。这些文件不仅是确认股东身份的基础，也是法律保护股东权益的重要依据。例如，在合作协议与公司章程中明确规定其他股东认可该股东以未作价资产作为合作条件加入公司运营的内容，属于公司内部自治范畴，应当视为有效约定。工商登记在此过程中发挥着对外公示的功能，确保第三方基于工商登记信息对公司股权结构的信赖得到法律保护。
实质要件方面，则强调股东应实际行使股东权利，包括但不限于参与公司的重大决策及享有收益分配权，通常可以通过董事会决议或公司章程等正式文件中的签字盖章记录来证实，表明该股东或其委派代表确实参与到公司的日常管理活动中。
三、外商投资企业股东进行股权转让时所涉及的审批与备案程序要求
按照原有“外资三法”确立的全面审批制要求，外商投资企业股权转让合同须经审批机关批准后才生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效，可能进一步导致受让方无法依据股权转让合同主张已获取股东身份。即便是在合同尚未生效阶段，一方当事人怠于履行报批义务的，也属于违反诚实信用原则的行为，应当接受法律的负面评价。
自2016年10月1日起，外商投资管理体制由全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制。其中，外商投资准入负面清单以外的外商投资企业股权转让合同适用备案制。此项备案属于告知性备案，不再构成外商投资准入负面清单以外的外商投资企业合同的生效要件。相应的，未报批的该类外商投资企业股权转让合同亦为生效合同。同时，当事人关于股权转让合同“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。
参考（2021）最高法民申1074号案，最高院认为，《外商投资法》、外商投资法实施条例施行后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例或实施细则同时废止。这些已被废止的法律、行政法规中有关审批、备案管理的制度不再实行。因此，虽然相关法律行为发生在《外商投资法》实施之前，但是涉争外商投资企业的股权变更登记不属于《外商投资法》第四条所称的负面清单的管理范围的，人民法院应当依照“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，对当事人有关应当征得外商投资企业审批机关同意的主张不予支持。
由最高院案例可知，股东在进行股权转让时，首先应当审查企业的经营范围是否被列入《外商投资法》中的负面清单。若企业的经营范围属于负面清单规定的领域，股权转让需要经过外商投资企业审批机关同意，以防止获取股东身份的开端即存在效力性瑕疵。
四、实务中规避风险的建议
（一）尽量以书面形式确认股东身份，并及时完成工商变更登记
在外商投资企业改制过程中，若存在股东内部矛盾问题，则可能出现原有外方股东不愿承认中方股东身份的情形。为此，建议尽早启动沟通协商机制，必要时可通过法律途径主张权利，确保改制顺利推进。中方股东可以考虑在改制过程中，通过签订书面协议的方式确认股东身份及其出资方式。在完成内部股东身份确认及章程修订之后，企业应及时向市场监督管理部门申请办理工商变更登记手续，将股东信息、出资方式、股权比例等内容予以更新。工商登记虽然属于形式审查，但在对外公示方面具有重要法律意义，能够保护股东合法权益，同时保障第三方对该企业股权结构的合理信赖。
（二）审查股权转让是否依法通过审批备案手续
若不触及负面清单中的禁止投资领域或满足限制投资领域的准入条件，则股权转让合同生效；而之前合同中关于需经有关部门批准才能生效的规定不再适用。如今，外资投资项目信息报告制度已经取代了以往的审批和备案制度，这意味着除了负面清单规定的限制投资领域之外，包括外资并购合同在内的所有外商投资合同均无需有关部门审批。如果目标公司的业务范围涉及负面清单上的禁止或限制投资领域，在签订股权转让合同后，公司应通过调整经营范围以停止相关经营活动，一旦满足负面清单的外资准入要求，合同即视为有效。
五、结语
通过司法实践可以看出，法院在判断外资企业当事方是否具备股东身份时，既注重公司章程、工商登记等书面形式要件，也会实质性审查该方是否实际行使了股东权利，如参与公司重大决策、获取收益分配等，体现了“形式审查”与“实质判断”并重的裁判思路。
对于发生在《外商投资法》实施前、纠纷发生于实施后的股权转让案件，法院依据“给予国民待遇”和“内外资一致”原则，若涉事企业经营范围不属于负面清单领域，则不支持当事人关于股权转让合同须经外资审批机构同意的主张，如（2021）最高法民申1074号案所示，房地产开发等非负面清单领域企业股权变更无需审批。
最后，对于外商投资企业而言，在改制过程中应主动作为，积极采取措施完成治理结构调整，包括依法签署书面协议确认股东身份并及时完成工商变更登记、审查股权转让是否依法通过审批备案手续。这些步骤不仅是法律合规的要求，更是实现公司治理现代化、提升企业运营效率的重要保障。
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